有了今日头条，还能不能有“今日油条”“今日面条”？最近，这个问题引起网友围观。一家位于河南的今日油条公司，设计了与今日头条LOGO及其APP界面高度相似的店面，还有与今日头条“你关心的才是头条”相似的标语：“关心你的才是好油条”，生意看起来还不错。
然而，近日广州知识产权法院开庭公告显示，今日头条所属的北京字节跳动科技有限公司将“今日油条”告上法庭。
“今日油条”是否构成侵权？怎么才算商标侵权？“今日油条”一旦被判定侵权，将面临什么惩罚？请看律师详解。
“今日头条”商标能否跨类保护
据企查查数据显示，今日油条餐饮管理有限公司成立于今年5月13日，注册资本100万元。除挂出的“今日油条”招牌外，在食品、餐饮住宿、方便食品等类目，今日油条公司申请了今日面条、饼多多、快手抓饼、明日油条等16个商标。不过，上述商标申请均处于“等待实质审查”状态，目前并没有注册成功。
我国商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。
记者注意到，字节跳动公司虽然也在国际分类“第43类”注册了“今日头条”商标，但细分项目是“日间托儿所（看孩子）;动物寄养;毛毯出租”。在“饭店、茶馆、咖啡馆”等细分项目上注册的“今日头条”商标，目前在“夏荣（上海）餐饮管理有限公司”名下，已通过初审。因此，“今日头条”实际上并不拥有餐馆类别的商标在先权，信息技术类的“今日头条”商标能否跨类保护到餐饮类别，将成为关键。
万慧达知识产权合伙人黄晖认为，现在是注意力经济时代，这家今日油条公司还去申请快手抓饼、饼多多，其实都是想走近路、搭便车，不应当被鼓励。“这明显是利用别人的市场声誉搭便车。”黄晖认为，“今日头条”这四个字本身的显著性比较弱，因为“今日”“头条”是新闻媒体的日常用语，但结合特殊的图文表现形式，按照我国保护驰名商标的司法解释，今日头条仍然有可能得到驰名商标的跨类保护。
北京市炜衡律师事务所高级合伙人、知识产权部主任吴新华也表示，“今日头条”本身是一个显著性比较弱的文字组合，但是经过字节跳动公司这几年的广泛使用和宣传，已经具有了较高知名度，为相关公众所熟知，但是否能作为驰名商标予以保护，还要看广州知识产权法院的审理。
商标侵权主要识别元素
“今日油条”式的跨界模仿并不稀奇。围绕知名企业，经常上演“商标模仿秀”。那么，在司法实践中，商标侵权如何认定？只要名字接近，就是侵权吗？
记者注意到，有个现成案例与“今日油条”非常接近，可借以说明。
知名电商平台拼多多被不少人调侃为“拼夕夕”。2017年11月，上海实踏信息科技有限公司注册了“拼西西”商标，并开办了“拼西西”网站、“拼西西商城”微信公众号以及“拼西西”手机软件。在“拼西西商城”上，同样设置了限时秒杀、品质水果、半天到货、拼出爱心、9块9特卖等栏目，甚至还模仿拼多多的广告语：“一亿人都在拼的购物APP”。
2018年，拼多多所属上海寻梦技术有限公司以侵害商标权、不正当竞争为由，将上海实踏信息科技有限公司诉至法院。
法院一审判决书中明确表示，两个商标的中心部分都是中文“拼”。以相关公众的一般注意力观察两者商标，整体结构相似，并且相关公众在识别两者时更容易以中文“拼”作为呼叫关键词。另外，拼多多商标的知名度较高，显著性较强。当相关公众在隔离状态下面对被诉标识时，容易对服务来源产生误认，因此，法院判定两个商标构成近似商标，实踏公司使用被诉标识侵害了寻梦公司享有的商标专用权。
从法院判决可以看出，构成商标侵权的关键，在于主要识别元素是否会造成误认。
“具体到本案中，今日头条方块红字的设计是其独有的标识，且知名度较高，今日油条模仿使用攀附企图明显。”黄晖分析说，“法院在认定驰名商标时，应该会结合具体图案来认定。”
换句话说，“今日油条”也好，“今日面条”也罢，已经有对“今日头条”的搭便车嫌疑，至于像“今日油条”这样在商标中通过红框斜红底反白的形式突出“油条”两字，高度模仿今日头条的商标和宣传口号，制造联想的用意十分明显，就很有可能会侵害字节跳动享有的商标专用权。
“我国商标法规定申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。此外，对于他人已经注册的驰名商标，商标法在一定条件下给予跨类保护。”吴新华说，“字节跳动可以对今日油条的商标在初审公告期内依法提出异议。如果是已经注册的商标，则可以提出无效宣告申请。”
“傍大牌”最高可罚500万元
对自己的商标注册“傍大牌”行为，今日油条公司负责人解释称：“天天刷今日头条APP，是忠实用户，‘傍大牌’只是觉得好玩而已。”该公司还发布“公开信”，称要以头条为榜样，做老百姓喜爱的早餐品牌。
“如果报道属实，今日油条公司负责人的话恰恰说明他的主观故意，在案件事实认定上将对该企业不利。”吴新华认为。
按照商标法规定，侵权人通常需承担停止侵权的责任，明知或应知是侵权的行为人还要承担赔偿的责任。情节严重的，还要承担刑事责任。
近几年，我国对包括商标在内的知识产权保护力度不断加大。2019年4月，全国人大常委会修改了商标法，加大对侵犯商标专用权行为的惩罚力度，修改条款将恶意侵犯商标专用权的赔偿额由1倍以上3倍以下提高到1倍以上5倍以下，并将法定赔偿额上限从300万元提高到500万元，修改条款已于2019年11月1日起施行。
“经营者必须增强知识产权意识，尊重他人在先商标权益，‘傍大牌’一时爽，算后账泪两行，恶意侵害他人注册商标专用权的行为将受到法律严惩。”吴新华提醒，“另外，《反不正当竞争法》规定，禁止擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。今日油条公司在店面招牌上使用的字体图案跟今日头条商标非常近似，也涉嫌违反《反不正当竞争法》。”